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通過錢莊換匯自用 屬于典型的行政違法 而不是非法經營罪

曾杰 2019-11-26

單純向地下錢莊換匯自己用,數額達幾千萬,是不是非法經營罪?

非法買賣外匯類刑事案件,是非法經營案中比較特殊的一種,其是指在國家規定的場所以外倒買倒賣外匯的行為,同時其必須是以營利為目的,面向不特定的公眾實施經營的行為。因此,該類案件中,如果要尋找無罪的空間,必須從該類案件自身的特點出發,比如行為人不具有營利目的,行為人的行為沒有面向不特定的公眾,因此不屬于經營行為等等,這些,都是律師必須重點考慮的無罪空間。

無罪辯點:行為人僅僅是換匯自用,并沒有營利目的,不屬于經營行為,因而無罪。

首先,從地位上看,此種案件中,換匯人員地位,在地下錢莊刑事案件中都屬于典型的換匯者,而非地下錢莊經營者,他們換匯的目的,就是自用,這里的自用,既可能是用于個人和家庭消費,也可能是用于生產經營和投資,但是最關鍵的問題是,其換匯行為本身的目的,不是為了通過倒買倒賣獲利。

因此在性質上,兌換行為本身,屬于行政違法,但不是刑法意義上“經營”。

其次,從營利目的上,即便行為人通過地下錢莊換匯,獲得了更便宜的差價,這種差價相比在合法的銀行渠道兌匯更加便宜,行為人通過地下錢莊換匯行為實際獲利,但是,這并不代表換匯者具有營利目的,因為這只是營利結果。而在實際中,換匯者通過地下錢莊換匯,很多時候,其原因是為了方便和規避外匯管制,營利可能并非實際目的,在一些案例中,換匯者會為了及時付款,甚至會花費更高價格,通過地下錢莊支付。

另外,從交易對象的特點來看,我們都知道,非法經營罪中的經營行為,不論是非法放貸,還是非法開設金融機構,都是面向不特定的公眾進行經營的行為。而對于非法買賣外匯類非法經營案件同樣也是如此,必須是一種以此為業面向不特定公眾的經營行為。作為換匯者,他跟地下錢莊換匯,他的面向對象僅僅就是單一的地下錢莊,反之地下錢莊本身就是面向眾多的換匯者,因此地下錢莊在這類案件中會構成非法經營犯罪,而對于換匯者而言,他的交易對象是單一的,因此,其換匯行為并不構成刑法意義上的非法經營行為,而應該以違反相關外匯類行政法規進行處罰。

這就是為什么劉漢案會被判非法經營無罪。在大量的外匯類非法經營案中,換匯者大多只是作為證人出現在案卷中,而不是作為被告人或嫌疑人出現在案件中。

另外,在廣東省廣州市曾判決一起非法經營案,該案中,公訴機關指控,被告人戴某某在國家規定的交易場所以外,將港幣1750萬元兌換成人民幣1415.8萬元。被告人戴某某對指控的主要事實不存在異議,但是,廣州市中院認為,被告人戴某某通過私人交易形式將約1800萬元的港幣兌換成人民幣,從當時匯率來看,其以港幣兌換人民幣并未牟利,且兌換后絕大部分款項存于個人賬戶,符合其供述兌換目的系自用。被告人戴某某作為資金所有者,并非從事非法買賣外匯的經營者,只是將自有港幣資金通過私人黑市交易形式兌換成人民幣,而非通過非法買進賣出外匯賺取差價牟利,其行為不具有以營利為目的的市場交易性,并非經營行為,故被告人的行為不構成非法經營罪。

根據廣東省高級人民法院發布的《關于審理地下錢莊類非法經營犯罪案件法律適用問題的調研報告》,其提到:不以營利為目的,通過地下錢莊將外幣兌換成人民幣或者將人民幣兌換成外幣的行為,只是一種單純的非法兌換貨幣的行為,如兌換人并沒有通過兌換行為本身從中謀取經濟利益的,不能構成非法經營罪。

由此可見,國家立法機關將非法買賣外匯行為列入《刑法》二百二十五條的打擊范疇,是將以營利為目的,進行倒買倒賣的“地下錢莊”、地下銀行作為刑事打擊對象,而對于私自換匯的普通公民,就只能作行政處罰,這是因為公民的換匯行為,不同于地下錢莊的換匯行為,不具有營利的目的,不屬于刑事處罰的對象。

關鍵字: 行為 地下錢莊 目的 經營 兌換

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